현행범(비교)

법 원칙은 이러하지만 대법원은 현행범으로 체포하기 위하여는 "행위의 가벌성, 범죄의 현행성과 시간적 접착성, 범인ㆍ범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 한다. 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다"고 판시하여 법 요건을 갖추었다고 해서 적법한 것으로 보지 않는다.

경찰이 현행범을 체포하면서 임의제출 방식으로 압수한 휴대폰에 저장된 정보를 증거로 하여 유죄를 선고한 원심을 파기한 항소심이 '현행범을 체포하는 경우에도 임의제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있고, 사후 영장을 받을 필요가 없다'고 판시한 기존 대법원 판례를 비판하며 "수사기관은 현행범으로 체포된 피의자에게 절대적으로 우월한 지위를 갖기 때문에 임의제출을 거절하는 피의자를 예상하기 어렵다 기존 대법원 판례를 따르면 체포된 피의자가 소지하던 긴급 압수물에 대한 사후영장제도는 앞으로도 형해화될 가능성이 크다"고 지적하며 "형사소송법에 따른 영장 없는 압수수색은 현행범 체포현장에서 허용되지 않는다고 해석하는 것이 마땅하다. 체포현장에서 임의제출한 물건이라 하더라도 48시간 이내에 사후영장을 청구해 발부받지 못했다면 압수된 임의제출물은 유죄의 증거로 할 수 없다"고 판시했으나 대법원 형사3부(주심 민유숙 대법관)는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 카메라 등 이용촬영혐의로 기소된 박모씨에게 징역 1년 2개월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 의정부지법으로 돌려보내면서(2019도17142) "현행범 체포현장이나 범죄현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 형사소송법에 따라 영장 없이 압수하는 것이 허용된다"며 "이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다"고 하여 논란이 있다.